《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財(cái)政部令第94號(hào)，以下簡(jiǎn)稱94號(hào)令）頒布出臺(tái)后，對(duì)于實(shí)踐中時(shí)常聽到的“你無權(quán)提出質(zhì)疑”、“我有權(quán)提出質(zhì)疑”等爭(zhēng)議的問題，再度成為業(yè)界關(guān)注的熱點(diǎn)。
筆者在仔細(xì)研讀94號(hào)令的基礎(chǔ)上，對(duì)質(zhì)疑供應(yīng)商是否適格作了探討，并分析提煉了4個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，尤其是對(duì)業(yè)界普遍關(guān)注的組成聯(lián)合體的各方能否單獨(dú)提出質(zhì)疑這個(gè)問題作了分析。
希望拋磚引玉，激發(fā)業(yè)界進(jìn)一步深入學(xué)習(xí)和探討94號(hào)令有關(guān)條款，并在3月1日后準(zhǔn)確把握和落實(shí)新規(guī)定。
關(guān)鍵一：提出質(zhì)疑的主體應(yīng)當(dāng)是供應(yīng)商
依據(jù)《政府采購法》第52條及94號(hào)令第10條規(guī)定，提出質(zhì)疑的主體應(yīng)當(dāng)是供應(yīng)商。什么是供應(yīng)商？《政府采購法》第21條給出了定義，即“供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人”。
實(shí)務(wù)中，政府采購供應(yīng)商除了上述三種（法人、其他組織和自然人）類型之外，還存在一種特殊的類型，那就是聯(lián)合體。聯(lián)合體不屬于法人，也不屬于其他組織，更不屬于自然人。
《政府采購法》第24條規(guī)定，“兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體參加政府采購活動(dòng)，以一個(gè)供應(yīng)商的身份共同參加政府采購”。顯然，聯(lián)合體是一個(gè)性質(zhì)特殊的政府采購供應(yīng)商。
關(guān)鍵二：供應(yīng)商只能對(duì)“所參與”的采購活動(dòng)提出質(zhì)疑
以往實(shí)務(wù)中，采購人經(jīng)常碰到關(guān)于某特定供應(yīng)商是否有權(quán)提出質(zhì)疑這樣的苦惱，很多時(shí)候認(rèn)為“供應(yīng)商無權(quán)提出質(zhì)疑”，卻苦于找不到法律依據(jù)。
而94號(hào)令正式實(shí)施后，采購人這樣的苦惱將得到徹底解決——94號(hào)令第11條第1款規(guī)定，“提出質(zhì)疑的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)是參與所質(zhì)疑項(xiàng)目采購活動(dòng)的供應(yīng)商”，對(duì)有權(quán)提出質(zhì)疑的供應(yīng)商范圍作了界定，即供應(yīng)商只能就所參與的采購活動(dòng)提出質(zhì)疑，而對(duì)于自身未參與或不涉及的采購事項(xiàng)，則不能提出質(zhì)疑。
在此，筆者分別以采用資格預(yù)審辦法和采用資格后審辦法的政府采購項(xiàng)目為例，對(duì)各種情形下供應(yīng)商的質(zhì)疑權(quán)利進(jìn)行分析。
一是，采用資格預(yù)審的。
根據(jù)資格預(yù)審活動(dòng)進(jìn)行的不同階段，供應(yīng)商基本存在以下三種情形的不同質(zhì)疑權(quán)：
?、僖婪赓M(fèi)獲取資格預(yù)審文件的供應(yīng)商，可以對(duì)資格預(yù)審文件以及提交資格預(yù)審申請(qǐng)文件截止前的政府采購活動(dòng)提出質(zhì)疑；
?、谔峤毁Y格預(yù)審申請(qǐng)文件的供應(yīng)商，可以對(duì)提交資格預(yù)審申請(qǐng)文件截止后的采購活動(dòng)，如資格預(yù)審結(jié)果提出質(zhì)疑；
③未通過資格預(yù)審的供應(yīng)商，即使后期從相關(guān)媒體上獲取了采購文件（特指招標(biāo)文件、競(jìng)爭(zhēng)性談判文件等），也無權(quán)對(duì)后期的采購文件、采購過程、中標(biāo)或者成交結(jié)果（以下簡(jiǎn)稱采購結(jié)果）提出質(zhì)疑。
二是，采用資格后審的。
采用資格后審辦法的政府采購項(xiàng)目，供應(yīng)商基本存在以下兩種情形的不同質(zhì)疑權(quán)：
?、僖婪ǐ@取采購文件但未按照采購文件規(guī)定提交投標(biāo)文件或響應(yīng)文件的供應(yīng)商，僅可以對(duì)采購文件、采購文件規(guī)定提交投標(biāo)文件或響應(yīng)文件截止時(shí)間前的采購過程提出質(zhì)疑，無權(quán)對(duì)截止時(shí)間后的采購過程、采購結(jié)果提出質(zhì)疑；
?、谝婪ǐ@取采購文件并按采購文件規(guī)定提交投標(biāo)文件或響應(yīng)文件的供應(yīng)商，可以對(duì)采購文件、采購過程和采購結(jié)果提出質(zhì)疑。
在資格后審的政府采購公開招標(biāo)項(xiàng)目中，因?yàn)橘Y格審查工作在評(píng)標(biāo)工作前完成，所以，筆者認(rèn)為還有一種應(yīng)當(dāng)另當(dāng)別論的情形，即供應(yīng)商退出后期的采購活動(dòng)是“主觀意愿”還是“客觀不得”，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析供應(yīng)商是否有質(zhì)疑權(quán)。
例如某政府采購服務(wù)公開招標(biāo)項(xiàng)目，供應(yīng)商A獲取招標(biāo)文件并成功提交投標(biāo)文件，開標(biāo)結(jié)束后，供應(yīng)商A撤銷投標(biāo)文件，筆者認(rèn)為因其未參與后面的資格審查和評(píng)標(biāo)活動(dòng)，因此無權(quán)對(duì)資格審查、中標(biāo)結(jié)果提出質(zhì)疑。供應(yīng)商B在資格審查時(shí)未能通過，其是否有權(quán)對(duì)中標(biāo)結(jié)果提出質(zhì)疑呢？
筆者認(rèn)為供應(yīng)商B有權(quán)對(duì)中標(biāo)結(jié)果提出質(zhì)疑。也就是說，對(duì)于“參與所質(zhì)疑項(xiàng)目采購活動(dòng)”，這里應(yīng)當(dāng)存在“主觀不參與”和“客觀不參與”之分。
“主觀不參與”，供應(yīng)商A是主觀不參與后期的資格審查和符合性審查等活動(dòng)；而供應(yīng)商B，并非主觀原因不參與后面的符合性審查等活動(dòng)，這種因?yàn)榭陀^原因造成供應(yīng)商無法參與的采購活動(dòng)，筆者以為其是應(yīng)當(dāng)有權(quán)對(duì)后續(xù)的采購活動(dòng)提出質(zhì)疑的。
本案例中，若法律規(guī)定，這類政府采購項(xiàng)目資格審查后，評(píng)標(biāo)工作前，采購人應(yīng)當(dāng)將資格審查結(jié)果告知每一位供應(yīng)商，那么，筆者認(rèn)為此時(shí)供應(yīng)商B就無權(quán)對(duì)中標(biāo)結(jié)果提出質(zhì)疑。
由此可見，實(shí)務(wù)中判定“質(zhì)疑供應(yīng)商是否適格”，應(yīng)緊緊抓住“其是否是參與所質(zhì)疑項(xiàng)目采購活動(dòng)的供應(yīng)商”具體問題具體分析。
關(guān)鍵三：政府采購供應(yīng)商的利害關(guān)系人無權(quán)提出質(zhì)疑
《政府采購法》中所稱的質(zhì)疑，在《招標(biāo)投標(biāo)法》中稱為“異議”，兩者都是當(dāng)事人自我救濟(jì)的方式——《招標(biāo)投標(biāo)法》第65條規(guī)定，“投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人有權(quán)向招標(biāo)人提出異議”，即在招標(biāo)投標(biāo)法體系，潛在投標(biāo)人的利害關(guān)系人可以對(duì)資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件等提出異議，投標(biāo)人的利害關(guān)系人也可以對(duì)評(píng)標(biāo)結(jié)果提出異議；
但在政府采購法體系，供應(yīng)商的利害關(guān)系人不參與具體的政府采購活動(dòng)，所以其無權(quán)提出質(zhì)疑，如某政府采購貨物公開招標(biāo)項(xiàng)目，參加投標(biāo)活動(dòng)的供應(yīng)商C的利害關(guān)系人D公司（供應(yīng)商C與D公司存在戰(zhàn)略合作關(guān)系，供應(yīng)商C從D公司采購原材料進(jìn)行生產(chǎn)制造）無權(quán)對(duì)本政府采購項(xiàng)目的任何采購程序環(huán)節(jié)提出質(zhì)疑。
實(shí)務(wù)中，要把利害關(guān)系人與供應(yīng)商的委托代理人加以區(qū)分。94號(hào)令第8條規(guī)定，供應(yīng)商可以委托代理人提出質(zhì)疑，委托代理人代表本人提出質(zhì)疑，應(yīng)當(dāng)提交本人簽署的授權(quán)委托書，并符合該條的相關(guān)規(guī)定。
關(guān)鍵四：組成聯(lián)合體的各方無權(quán)單獨(dú)提出質(zhì)疑
94號(hào)令第9條規(guī)定，“以聯(lián)合體形式參加政府采購活動(dòng)的，其投訴應(yīng)當(dāng)由組成聯(lián)合體的所有供應(yīng)商共同提出?！睒I(yè)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，聯(lián)合體任何一方均可以單獨(dú)提出質(zhì)疑，即無須“集體上陣”，可以“單獨(dú)行動(dòng)”。然而，筆者認(rèn)為聯(lián)合體成員無權(quán)單獨(dú)提出質(zhì)疑。理由主要有四方面。
一是，共同提出質(zhì)疑應(yīng)當(dāng)是聯(lián)合體共同提起投訴的前置程序
94號(hào)令第17條規(guī)定，質(zhì)疑供應(yīng)商有權(quán)在法定期限內(nèi)提起投訴，這句話隱含了供應(yīng)商提起投訴的前提，即提起投訴前須先提出質(zhì)疑。
而94號(hào)令第9條規(guī)定，聯(lián)合體參加政府采購活動(dòng)的，其投訴應(yīng)當(dāng)由組成聯(lián)合體的所有成員共同提起，如果結(jié)合第17條對(duì)投訴前需要有質(zhì)疑的前置程序的規(guī)定，我們可以推斷出：共同提起投訴之前，應(yīng)當(dāng)是共同經(jīng)過質(zhì)疑這個(gè)前置程序；否則如果聯(lián)合體質(zhì)疑可以由其中的一方單獨(dú)提出，那么后期的投訴該怎么辦？
聯(lián)合體中沒有參與質(zhì)疑提出的一方，能和之前提出質(zhì)疑的聯(lián)合體另一方共同提起投訴嗎？如果能，顯然就與供應(yīng)商投訴前須先經(jīng)過提出質(zhì)疑這一規(guī)定相悖了。所以從這一點(diǎn)講，筆者認(rèn)為聯(lián)合體提出質(zhì)疑時(shí)，也應(yīng)當(dāng)由聯(lián)合體各方“集體行動(dòng)”。
二是，聯(lián)合體各方共同提出質(zhì)疑的問題不適用“連帶責(zé)任”之說
《政府采購法》第24條規(guī)定，“聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項(xiàng)對(duì)采購人承擔(dān)連帶責(zé)任。
”這法定“連帶責(zé)任”，顯然并非針對(duì)政府采購過程，即并非強(qiáng)調(diào)在合同締約過程中，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而是強(qiáng)調(diào)聯(lián)合體各方在合同履行中，就合同約定的事項(xiàng)承擔(dān)法定連帶責(zé)任。
聯(lián)合體提出質(zhì)疑，顯然屬于合同締約過程的內(nèi)容，而非合同履行過程，所以筆者認(rèn)為聯(lián)合體提出質(zhì)疑的行為，并不存在“連帶責(zé)任”之說。
三是，聯(lián)合體成員再多，也只能是以一個(gè)供應(yīng)商的身份對(duì)外作出意思表示
正如業(yè)界所一致認(rèn)為的，聯(lián)合體并非法人、其他組織或者自然人。《政府采購法》第24條規(guī)定，一個(gè)聯(lián)合體參加政府采購時(shí)是“一個(gè)供應(yīng)商的身份”。
換言之，聯(lián)合體的各成員性質(zhì)固然是法人、其他組織或者自然人，但對(duì)聯(lián)合體而言，各成員不再是參加政府采購活動(dòng)的具體供應(yīng)商，可以簡(jiǎn)單地將組成聯(lián)合體的各方理解為是聯(lián)合體的“利害關(guān)系人”，所以聯(lián)合體各成員無權(quán)單獨(dú)提出質(zhì)疑。
舉例子，某政府采購貨物公開招標(biāo)項(xiàng)目，采購人接受聯(lián)合體投標(biāo)，E公司和F公司組成聯(lián)合體參加投標(biāo)，那么聯(lián)合體投標(biāo)是以聯(lián)合體、E公司和F公司的名義分別提交三份投標(biāo)文件嗎？顯然不是。
一個(gè)聯(lián)合體哪怕其組成成員再多，在參加政府采購活動(dòng)時(shí)，在采購人或采購代理機(jī)構(gòu)對(duì)供應(yīng)商數(shù)量的統(tǒng)計(jì)時(shí)，依然是一個(gè)供應(yīng)商的身份，即在參與政府采購活動(dòng)中，聯(lián)合體始終要以一個(gè)整體和身份對(duì)外作出意思表示。
實(shí)務(wù)中需要指出的是，聯(lián)合體提出質(zhì)疑的，若聯(lián)合體協(xié)議書中明確質(zhì)疑由牽頭人向采購人提出的，牽頭人在提交質(zhì)疑函的同時(shí)，應(yīng)附上聯(lián)合體協(xié)議書，以證明此乃聯(lián)合體的真實(shí)意思表示；若未明確的，聯(lián)合體提交的質(zhì)疑函應(yīng)有全體成員的簽字或蓋章。
四是，聯(lián)合體成立前，其中任一方均可單獨(dú)提出質(zhì)疑
那么實(shí)務(wù)中，組成聯(lián)合體的各方共同提出質(zhì)疑在操作中是否存在障礙和脫節(jié)的問題？筆者經(jīng)分析，認(rèn)為是存在可操作性的。
以某政府采購服務(wù)公開招標(biāo)項(xiàng)目為例，原則上理解，招標(biāo)公告發(fā)布后，有意組成聯(lián)合體參加的G公司和H公司，應(yīng)以聯(lián)合體的身份去獲取招標(biāo)文件，即以一個(gè)供應(yīng)商的身份獲取一份招標(biāo)文件。
退一步，也許實(shí)踐中確實(shí)是G公司和H公司各自獲取招標(biāo)文件，在研讀招標(biāo)文件后再?zèng)Q定組成聯(lián)合體參加投標(biāo)，那么G公司在獲取招標(biāo)文件后，決定與H公司組成聯(lián)合體前，在法定質(zhì)疑期內(nèi)能否“單獨(dú)行動(dòng)”對(duì)招標(biāo)文件向采購人提出質(zhì)疑呢？
答案是肯定的，因此時(shí)G公司是以一個(gè)供應(yīng)商的身份獲取招標(biāo)文件，當(dāng)然有權(quán)在法定質(zhì)疑期內(nèi)提出質(zhì)疑，此并非存在“集體”的說法。
G公司和H公司組成聯(lián)合體提交投標(biāo)文件后，H公司能否“單獨(dú)行動(dòng)”對(duì)中標(biāo)結(jié)果向采購人提出質(zhì)疑呢？
答案是否定的，因?yàn)镠公司并非滿足“提出質(zhì)疑的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)是參與所質(zhì)疑項(xiàng)目采購活動(dòng)的供應(yīng)商”的規(guī)定，其存在“集體”的說法，只有該聯(lián)合體有權(quán)對(duì)中標(biāo)結(jié)果向采購人提出質(zhì)疑。（來源：醫(yī)藥網(wǎng)）
